Yazar: Cihan Bilaçlı
23 Kasım 2023
Rekabet hukuku açısından oldukça hareketli geçen 2023 yılı içerisinde Kurul, aldığı pek çok kararın gerekçelisini yayımladı. Bu yazının yazıldığı Kasım ayı başlarında resmi sitede birleşme ve devralma kararları hariç 108 yeni gerekçeli karar[1] yayımlanmış, 19 dosyanın da sonuçlandırıldığı duyurulmuştu. Yayımlanan kararlar içerisinde, yeniden satış fiyatının tespiti 18 gerekçeli karar ve 10 duyuruyla açık ara en çok konu olmuş rekabet ihlali durumundadır[2]. Rekabet ihlalleri bakımından kendisine en yakın sayıda incelemenin 14’er dosya ile hub&spoke ve/veya rakipler arası bilgi değişimi ile münhasırlık konularında yapıldığı dikkate alındığında aradaki fark oldukça göze çarpıyor.
Yeniden satış fiyatının tespiti eylemleri nasıl incelenmiştir?
Bilindiği üzere, rekabet hukukunda alıcı teşebbüslerin kendi satış fiyatını belirleme serbestisi engellenmemelidir. Buna göre, alıcının sabit veya asgari satış fiyatının belirlenmesi yasaktır. Ancak sağlayıcının, alıcının azami satış fiyatını belirlemesi veya alıcıya satış fiyatını tavsiye etmesi; sabit veya asgari satış fiyatına dönüşmemesi koşuluyla mümkündür. Bu koşulun sağlanması için, söz konusu fiyatların azami veya tavsiye niteliğinde olduğunun yayınlanan fiyat listelerinde ya da ürünün üzerinde açıkça belirtilmesi gerekmektedir. İlgili mevzuat ve içtihatta, yeniden satış fiyatının tespiti uygulamasının doğrudan yapılabileceği gibi dolaylı olarak da gerçekleştirilebileceği ifade edilmektedir. Sağlayıcı teşebbüsler, akdetmiş oldukları dikey anlaşmalara açık hüküm koymak suretiyle alıcının satış fiyatını doğrudan belirlemelerinin yanı sıra, aynı ihlali değişik uygulamalar vasıtasıyla dolaylı yollarla da gerçekleştirebilmektedirler. Alıcının kâr marjının belirlenmesi, tavsiye fiyat niteliğinde ilan edilmiş bir fiyat seviyesinden alıcının uygulayabileceği indirim oranının en üst seviyesinin belirlenmesi, alıcıya tavsiye edilen fiyatlara uyduğu oranda kendisine ilave indirimler uygulanması ya da bu fiyatlara uymaması durumunda teslimatların geciktirilmesi, askıya alınması veya anlaşmanın sona erdirilmesi şeklinde alıcının tehdit edilmesi ya da fiilen bu tür cezai yaptırımların uygulanması yeniden satış fiyatının dolaylı yoldan belirlenmesine örnek olarak verilebilir.
Söz konusu kararların hepsinde bu ihlalin, rekabeti amaç bakımından ihlal eden nitelikte bir ihlal olduğu ve 4. madde hükmü göz önüne alındığında ihlalin ortaya konulabilmesi için yeniden satış fiyatının tespiti uygulamalarına yönelik olarak bir etki analizi yapılması zorunluluğu bulunmadığı vurgulanıyor. Bunun bir sonucu olarak kararların hiçbirinde fiyatların gerçekten sağlayıcının istediği seviyede belirlenip belirlenmediğinin üzerinde durulmuyor, buna yönelik iktisadi veriler incelenmiyor. Sağlayıcının fiyatın belirli bir seviyede olmasını istediği mesajlar göndermesi, akabinde alıcıyı gerekirse mal vermeme veya iskontosunu kaldırma gibi uygulamalarla cezalandırmaya çalışması ihlal tespitinde yeterli görülüyor.
Bu noktada, Avrupa Birliği Adalet Divanının yeniden satış fiyatının tespitine ilişkin bu yılın Haziran ayında aldığı Super Bock kararına[3] değinmekte fayda olabilir. ABAD bu kararında kısaca şu sonuçlara ulaştı:
(i) Yeniden satış fiyatının tespiti belirli koşullar altında “amaç bakımından” rekabeti kısıtlama olarak kabul edilebilir. Ancak bunun için temel kriter, söz konusu anlaşmanın kendi içinde rekabete yeterli derecede zarar verdiğinin tespit edilmesidir. Bu bağlamda anlaşmanın hükümlerinin içeriğine, amaçlarına ve hukuki ve ekonomik bağlamına bakılması gerekir. Dikey anlaşmalara ilişkin mevzuat kapsamındaki “açık ve ağır ihlaller” ile “amaç bakımından rekabet kısıtlamaları” kavramlarının birbirinin yerine geçmediğini ve zorunlu olarak örtüşmediği, ancak anlaşmanın yasal bağlamı analiz edilirken yeniden satış fiyatının tespitinin açık ve ağır bir ihlal olarak sınıflandırılmasının dikkate alınması gerektiği belirtilmelidir.
(ii) Sağlayıcı ve alıcı arasında bir anlaşmanın var olması için bir “irade uyuşması” olması gerekmektedir. Bu uyuşma, alıcıların yeniden satış fiyatlarına açık veya zımni şekilde uyması ile gösterilebilir. Anlaşmanın varlığı doğrudan veya dolaylı her türlü delille ortaya konulabilir.
Görüldüğü üzere karar, bu tür dosyalarda davranışın arkasındaki yalnızca hukuki değil iktisadi bağlamın da dikkate alınması ve alıcıların da bu eyleme doğrudan veya dolaylı şekilde muvafakat göstermesi gerektiğini vurguluyor. Kurul’un yayımladığı kararların pek çoğunda iletişim delillerini ortaya koymakla yetindiği, buna karşın arkasındaki iktisadi bağlama değerlendirmesinde yer vermediği söylenebilir. Ayrıca kararların hemen hepsinde alıcıların sağlayıcının istediğine muvafakat gösterip göstermediğine, sağlayıcının çabalarının ne ölçüde karşılık bulduğuna dair detaylı bir analiz bulunmamaktadır. Ancak, yayımlanan bir karar bu bakımdan önemlidir[4]. İlgili kararda bir sağlayıcının raf fiyatlarına müdahale edilmesine dair yazışmaları incelenmiş; raf fiyatlarının sabit fiyata dönüşmesi yönünde teşebbüsün çabasını gösterir bir bilgi veya belge elde edilmemesi ve alıcının belirlenen raf fiyatlarının uygulanmasına ilişkin herhangi bir baskısı veya tehdidi ile karşılaştığını gösterir bilgi ve belgeye rastlanmaması gerekçeleriyle, teşebbüs hakkında soruşturma açılmamıştır.
Yeniden satış fiyatının tespiti dosyaları ve uzlaşma
Söz konusu yeniden satış fiyatının tespiti dosyalarında dikkat çeken önemli bir husus ise dosyaların büyük çoğunluğunun uzlaşma ile sona ermesidir. 18 gerekçeli kararın 13’ünün, 10 duyurunun da 7’sinin uzlaşma ile neticelendiği anlaşılıyor. Uzlaşma müessesesi 2020 yılında yürürlüğe girdiğinde bu kadar tercih edileceği tahmin ediliyor muydu bilinmez, ancak teşebbüslerin en azından konusu yerinde inceleme olan dosyalarda sıklıkla tercih ettiği görülüyor. Bunun esas nedenini bilmek mümkün olmasa da bazı varsayımlarda bulunulabilir. İlk olarak, Kurumun 2021 yılından itibaren cep telefonlarının incelenmesiyle birlikte çok daha açık ve fazla sayıda bulgu elde etmeye başladığı ileri sürülebilir. Yeniden satış fiyatının tespiti dosyalarında 2011 yılından beri oluşan istikrarlı içtihatla birlikte değerlendirildiğinde teşebbüslerin süreci erken bitirme ve %25’e varan indirimden yararlanma güdüsü oluşmuş olabilir. Bunun yanında, Kurul’un konuya ilişkin uzlaşma kararlarının, ikisi hariç hepsinde indirim oranını en yüksek olan %25 olarak uyguladığı da belirtilmelidir.
Bir diğer neden olarak, ülkemizin içinde bulunduğu enflasyonist iktisadi koşullar rol oynamış olabilir. Bilindiği üzere, rekabet cezaları karar tarihinden bir önceki mali yıl verileri esas alınarak verilmektedir. Rekabet ihlallerine dair soruşturmalar neredeyse iki yıla yakın sürebilmektedir. Dolayısıyla, çoğu zaman nihai karar verilene kadar en az bir mali yıl daha geçmekte ve yeni finansal tablolar oluşmaktadır. İçinde bulunduğumuz iktisadi koşullar nedeniyle birçok sektörde cirolar bir önceki yıla göre ciddi artışlar gösterebilmektedir. Bu nedenle, teşebbüsler bir sonraki yılın muhtemelen daha yüksek cirosunun esas alınması yerine, mevcut cirosu üzerinden indirimli bir şekilde ceza hesaplanmasını tercih etmiş olabilirler.
[1] Yayımlanan kararların bir kısmı 2022 yılında alınmış kararlardır. Dosyalardaki ihlalin niteliği, nasıl incelendiği gibi detaylar ancak gerekçeli kararlar açıklandıktan sonra görülebilmektedir.
[2] İlgili kararların çoğunda internet satışlarının kısıtlanmasına yönelik eylemler de incelenmiş ancak hepsinde yeniden satış fiyatı tespit etmeye yönelik davranışın tamamlayıcı bir unsuru olarak değerlendirilmiştir.
[3] C-211/22, Super Bock Bebidas SA, AN, BQ v Autoridade da Concorrencia, 23.06.2023
[4] 23-13/209-67 sayılı karar
Özet
Yayımlanan kararlar, Kurul’un yeniden satış fiyatının tespiti konusuna oldukça katı bir yaklaşım içerisinde olduğunu ortaya net bir şekilde koyuyor. İlgili kararlara sağlayıcının baskısı, alıcının muvafakati, davranışın arkasındaki iktisadi bağlamın açık bir şekilde ortaya konulmaması gibi bazı eleştiriler getirilebilir. Bu kararların önemli bir kısmı uzlaşma ile sona erdiği için kararlarda teşebbüslerin savunması ve Kurul’un verebileceği cevaplar bulunmuyor. Dolayısıyla baskı, tehdit, irade uyuşması, pazara etkisi gibi bazı kavramların kararlarda istikrarlı ve tutarlı bir şekilde analiz edilebilmesi için biraz daha zamana ihtiyacımız olabilir. Ayrıca iletişim delillerinin bir süre sonra elde edilememeye başlanması halinde, yeniden satış fiyatı iddialarının hem Kurum tarafından nasıl ele alınacağı hem de savunma tarafının argümanlarını hangi yollarla tutarlı bir şekilde sunabileceği önümüzdeki dönemin konularını oluşturabilir. Bu durumda, her iki tarafın da iktisadi analizlere daha çok dayanması muhtemeldir.
- Rekabet hukuku
- Yeniden satış fiyatının tespiti ve uzlaşma kararları
- Sağlayıcı teşebbüsler
Makaledeki bilgi ve açıklamalardan dolayı EY ve/veya Kuzey YMM ve Bağımsız Denetim A.Ş.’ye sorumluluk iddiasında bulunulamaz. Mevzuatın sık değiştirilen ve farklı anlayışlarla yorumlanabilen yapısı nedeniyle, herhangi bir konuda uygulama yapılmadan önce konunun uzmanlarından profesyonel yardım alınmasını tavsiye ederiz.
