Yazar: Cihan Bilaçlı
3 Ekim 2023
Rekabet Kurulu (Kurul), on dört yıldır yürürlükte olan ve kamuoyunda “Pişmanlık Yönetmeliği” olarak bilinen “Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İş birliği Yapılmasına Dair Yönetmelik”te uygulama sonuçları, başta uzlaşma müessesesi olmak üzere ilgili mevzuatta gerçekleşen değişiklikler ve emsal ülke uygulamaları ışığında, bazı güncellemelere gitti ve hazırlanan taslağı kamuoyu görüşüne açtı. Paydaşlar tarafından sunulacak katkılar, 09.10.2023 tarihine kadar kabul edilecek.
Taslakta katma değer yaratan belge kavramı, dikey ilişki içeren ihlallerin kapsama alınması, bazı süre şartlarının öngörülmesi gibi önemli yenilikler bulunuyor. Değişikliklere değinmeden önce Pişmanlık Yönetmeliğinin kısaca neleri düzenlediğine dair özet bir açıklama faydalı olabilir.
Pişmanlık Yönetmeliği neyi düzenliyor?
Rekabet otoritelerinin gizli kartellerin açığa çıkarılması adına önemli bir işlevi olan pişmanlık müessesesi ihlale katılmış olan ve yürütülen soruşturmada, kendisiyle iş birliği yapan teşebbüsleri ödüllendirmesine yönelik çerçeveyi belirlemektedir. İlgili yönetmelik kapsamında başvuruculara iki tür fayda sağlanmaktadır: para cezasından tam bağışıklık veya cezadan indirim. Para cezasından muafiyetten, bir teşebbüsün bir soruşturmanın açılmasına veya bir ihlalin tespit edilmesine belirleyici bir katkıda bulunması halinde; para cezasında indirimden ise bir teşebbüsün Kurul’un halihazırda elinde bulunanlara önemli değer katan kanıtlar sunması halinde yararlanabileceğine değinilmektedir.
Bir teşebbüsün, Pişmanlık Yönetmeliği kapsamında para cezasından muaf tutulabilmesi için iki koşul bulunmaktadır. İlk olarak, Kurul ön araştırma kararı vermeden önce, diğer taraflardan bağımsız şekilde bilgi ve belge sunan ilk teşebbüs olmalıdır. İkinci olarak, Kurul’un elinde herhangi bir delil yokken, ön araştırma kararı alınmasından soruşturma raporunun tebliğine kadar geçen sürede diğer taraflardan bağımsız şekilde bilgi ve belge sunan ilk teşebbüs olmalıdır. Teşebbüsler tarafından aktif iş birliği kapsamında sunulan belgeler, kartelin süresini, teşebbüslerin isimlerini, kartele ilişkin toplantıların tarihlerini, yerlerini, katılımcılarını ve kartele ilişkin diğer bilgi ve belgeleri içermelidir. Mevcut kurallar çerçevesinde, bu şartları taşımadığı tespit edilen başvuruların %15 ile %50 arasında değişen oranlarda cezaları indirilebilmektedir.
Yeni düzenlemeye neden ihtiyaç duyuldu?
Rekabet Kurumu tarafından 2023 yılı Haziran ayında OECD bünyesinde yürütülen bir çalışmaya yapılan katkıda[1], yönetmeliğin yürürlükte olduğu 14 sene boyunca toplam 32 başvuru yapıldığı belirtilmiştir. Hatta, aktif iş birliği kapsamında yapılan başvuru sayısının Avrupa Birliği ile kıyaslandığında istenen düzeyde olmadığı ve başvuru eğilimlerinin zaman içinde kayda değer bir şekilde değişmediği sonucuna varılabileceği yorumu yapılmıştır. Bu durumun nedenleri olarak pişmanlık başvurusu olmadan kartellerin tespitine imkân sağlayacak kaynak yetersizliği, cezaların caydırıcılıktan uzak olması[2], başvurucuların tazminat yükümlülüğünü sınırlandıracak düzenlemelerin bulunmaması ve uluslararası iş birliğinin yeterli düzeyde olmaması sayılmıştır.
OECD tarafından hazırlanan oldukça yakın tarihli raporda[3] da 2015-2021 yılları arasında pişmanlık başvurularındaki küresel eğilimin %65 oranında bir düşüş gösterdiği belirtilmektedir. OECD yetki alanlarındaki pişmanlık başvurularının sayısı %58 oranında düşmüştür. Bu eğilim, belirli bölgelere daha yakından bakıldığında da doğrulanmaktadır: örneğin, Avrupa’ genelinde %60; Latin Amerika’da %66 oranında bir düşüş yaşanmıştır. Rapora göre özel yaptırımların devreye girmesi ve yetkililerin pişmanlık programlarına aşırı güvendikleri iddiası ile sınırlı kaynaklarını pişmanlık dışı tespit araçlarına kaydırmaları, düşüşte önemli bir rol oynamış gibi görünmektedir. Bununla birlikte, idari yüklerden kaynaklanan maliyetler ve kartellerin artan karmaşıklığı, uzlaşmaların etkisi ve yargı bölgeleri arasında koordine edilmemiş pişmanlık programlarından kaynaklanan riskler gibi diğer faktörlerle birlikte değerlendirilmesi önemlidir.
Sorunun giderilmesi için temel olarak proaktif tespit araçlarının etkinliğinin artırılması önerilmektedir. Gizli ihlallerin açığa çıkartılma olasılığı arttıkça ihlale katılan teşebbüslerin pişmanlık mekanizmasına başvurma güdüsünün artabileceği ileri sürülebilir. Bunun yanında, cezaların caydırıcılığının sağlanması, özel yaptırımlar arasında tutarlığının sağlanması ve ihbar mekanizmalarına yönelik politikalar yürütülmesi önemlidir. Rekabet Kurumu da katkısında beşerî sermayesinin miktarını ve kalitesini artırmaya yönelik yatırımlar yapıldığını dile getirmektedir.
Taslak ne yenilikler getiriyor?
Taslakta ilk olarak başvuru sahibi, kartel tarafı, kartel kolaylaştırıcısı, katma değer yaratan belge gibi yeni tanımların eklendiği göze çarpıyor. Kartel tarafı, kartele taraf olan ve pazarın aynı seviyesinde faaliyet gösteren teşebbüsleri nitelerken; kartel kolaylaştırıcısı, kartel tarafı teşebbüslerle aynı seviyede faaliyet göstermese bile kartelin kurulmasını veya sürdürülmesini kolaylaştıran teşebbüsler olarak tanımlanmaktadır. Mevcut yönetmelikte kullanılan rakip kavramının[4] bu iki kavramla değiştirildiği görülmektedir. Dolayısıyla, bu tanımlarla birlikte, idari yaptırımlar bakımından kartel tarafları ile aynı şekilde sorumlu tutulan, topla-dağıt kartellerinin tarafları ile dikey ilişki içerisinde olanların veya diğer kartel kolaylaştırıcılarının da aktif iş birliğinden yararlanmasının isabetli şekilde önünün açıldığı ve buna ilişkin hukuki belirlilik sağlandığı söylenebilir.
Teşebbüs veya teşebbüs birlikleri için verilecek para cezasında indirim yapılmasını öngören 5. Maddede[5], süre ve indirim oranları bakımından değişikliklere gidilmiştir. Mevcut yönetmelikte, ön araştırma açılmasından soruşturma raporunun tebliğine kadar gerekli bilgi ve belgelerin sunulması mümkünken, taslakta bu süre soruşturma raporunun tebliğinden önce olmak kaydıyla, soruşturma bildiriminin tebliğini takip eden üç ay içinde olarak sınırlandırılmıştır. Bu sınırlamanın, yasal süre sınırı bulunan soruşturma süreçlerinin aksamaması için yapıldığı duyurulmuştur. Bu durumda hem pişmanlık hem de uzlaşma prosedürleri kapsamında sağlanan indirimlerden[6] yararlanmak isteyen teşebbüslerin karar alma süreçlerini iyi planlaması gerekecektir; zira uzlaşma müessesesine soruşturma raporunun tebliğine kadar[7] başvurma imkânı varken, pişmanlık yönetmeliği başvuruyu soruşturma bildiriminden itibaren üç ay ile sınırlandırmaktadır. Yukarıda değinildiği üzere, pişmanlık mekanizmasına başvurmak teşebbüslerin sıklıkla tercih ettiği bir yol değilken, başvuru süresinin kısıtlanması düzenlemeden beklenen etkinliğin yaratılmasını kısıtlayabilir. Buna karşın, ilgili süre kısıtının sadece cezadan indirim alınması için geçerli olduğunu, tam bağışıklık için böyle bir sınır öngörülmediği ve bu durumda soruşturma raporunun tebliğine kadar başvuru yapılabileceği vurgulanmalıdır.
Bununla birlikte, Taslak Yönetmelik’te ceza indirim oranlarının değiştiği görülmektedir:
- Mevcut düzenlemede ilk başvuran için üçte bir ila yarısı arasında indirim öngörülürken taslakta bu oranlar dörtte bir ila yarısı arasında olarak değiştirilmiştir.
- Mevcut düzenlemede ikinci başvuran için dörtte bir ila üçte bir arasında indirim öngörülürken taslakta bu oranlar beşte bir ila yüzde kırk arasında olarak değiştirilmiştir.
- Mevcut düzenlemede diğer başvuranlar için altıda bir ila dörtte bir arasında indirim öngörülürken taslakta bu oranlar yüzde on beş ila yüzde otuz arasında olarak değiştirilmiştir.
Diğer önemli değişiklikler ise, başvuru koşullarını ve usulünü içeren 6. maddede yapılmıştır. Buna göre, düzenleme kapsamında tam bağışıklık veya indirim yapılması için başvuru konusu kartelin etkilediği ürünler, kartelin coğrafi kapsamı, kartelin süresi, kartele taraf olan teşebbüslerin ve varsa kartel kolaylaştırıcılarının isimleri ve/veya ticaret unvanları ile adresleri, kartelle ilişkili görüşmelerin tarihleri, yerleri, katılımcıları, kullanılan görüşme araçları ve kartelle ilgili sahip olunan bilgi ve belgeler sunulmalıdır. Ancak taslağa göre indirimden yararlanılabilmesi için sunulan bilgi ve belgelerin katma değer yaratan belge niteliğinde olması gerekir. Bu kavram, düzenlemede “Rekabet Kurulunun elindeki deliller dikkate alındığında, Kurulun karteli ispat etme imkânını güçlendirecek bilgileri ve belgeler” olarak tanımlanmaktadır. Mevcut düzenlemede olmayan bu kavramla hangi belgelerin getirilebileceğine dair belirlilik sağlanmaya çalışıldığı söylenebilir. Dolayısıyla, bu imkândan yararlanmak isteyen teşebbüslerin, dosyada halihazırda var olan kanıtları daha net şekilde açıklayan ve ötesine geçen belgeleri sunması gerekecektir[8]. Teşebbüslerce sunulan belgelerin katma değer sağlayan belge niteliği taşımaması nedeniyle aktif iş birliği başvurusu kabul edilmeyen taraflarca sunulan bilgi ve belgeler dosya kapsamından çıkarılacak ve soruşturma sonucunda alınacak nihai karara dayanak yapılmayacaktır.
Taslak Yönetmelik, mevcut yönetmelikte teşebbüslerin başvurmasına mâni olabilen ihlal niteliği sorununa da çözüm getirmeye çalışmaktadır. Bilindiği üzere, Pişmanlık Yönetmeliği hükümlerinden yararlanmak için ihlal niteliğinin kartel olması gerekmektedir. Kartel ise fiyat tespiti, müşterilerin, sağlayıcıların, bölgelerin ya da ticaret kanallarının paylaşılması, arz miktarının kısıtlanması veya kotalar konması, ihalelerde danışıklı hareket konularında, rakipler arasında gerçekleşen, rekabeti sınırlayıcı anlaşma ve/veya uyumlu eylemler olarak tanımlanmaktadır. Burada sayılanlar dışındaki ihlaller, bu yönetmeliğin hükümlerinden yararlanamamaktadır. Rekabeti ihlal ettiği yönünde şüphesi olan teşebbüsler bakımından, eylemlerinin bu tanıma girip girmediği konusunda kesin bilgiye sahip olamadığından başvurma konusunda tereddüt yaşanabiliyordu. Bunun yanında, yürütülen soruşturma neticesine Kurul tarafından ihlalin türüne kartel denilmediği takdirde ne olacağına dair hukuki belirsizlikler mevcuttu. Taslak Yönetmelik’in 10. maddesinde bu sorunları gidermeye yönelik bir adım atılmaktadır: “… yapılan aktif iş birliği başvurularından Kurulca kabul edilerek … karara bağlananlar bakımından, soruşturma sonucunda ihlalin kartel niteliğinde olmadığına karar verilmesi halinde de bu Yönetmelik hükümleri uygulanır.” Dolayısıyla, pişmanlık başvurusu kabul edilen teşebbüsler, ihlal nitelemesi nihai kararda kartel olarak tespit edilmese dahi tam bağışıklık ya da indirimden yararlanabilecektir.
[1] https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WP3/WD(2023)17/en/pdf
[2] İlgili metinde Türkiye’de pişmanlık programının başladığı 2009 yılından 2023 yılına kadar kartellere en fazla %5 oranında para cezası uygulandığı; bu oranın teoride uygulanabilecek %10’luk para cezasının oldukça altında olup teşebbüsler için caydırıcı olmaktan uzak olduğu vurgulanmıştır.
[3] https://www.oecd.org/daf/competition/the-future-of-effective-leniency-programmes-2023.pdf
[4] 4. madde
[5] Yöneticilere ve çalışanlara para cezası verilmemesi veya verilecek cezalarda indirim yapılmasına ilişkin kuralları içeren 7., 8. ve 9. maddelerde, yazımızda 4., 5. ve 6. maddelere dair değişikliklerin aynısı yapılmıştır. Dolayısıyla, tekrar düşmemek adına yeniden yer verilmemiştir.
[6] Hem pişmanlık hem de uzlaşma hükümlerinin uygulandığı karar örneği için bknz. https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/beypazari-kinik-nihai-karar.pdf
[7] Yasal soruşturma süresi altı ay olup bir defaya mahsus altı aya kadar uzatılabilmektedir.
[8] Avrupa Komisyonunun düzenlemesi de benzer bir kavramı içermektedir:
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52006XC1208(04)
Özet
Pişmanlık mekanizmasının kartellerin açığa çıkarılması ve sürdürülebilirliğinin kırılması için önemli bir araç olduğu ortadadır. Ülkemizde 14 yıldır yürürlükte olan aktif iş birliği süreçlerinin neden etkili olamadığının yanıtını bulmak kolay değildir. Kuşkusuz, rekabet otoritelerinin kontrolündeki ceza caydırıcılığı, tespit olasılığının artırılması, şikâyet ve ihbar mekanizmalarının etkililiği gibi faktörlerin yanında sosyo-ekonomik, demografik ve kültürel faktörler de pişmanlık başvurularının yapılmasında rol oynayabilmektedir. Rekabet Kurulunun, mevzuattaki kimi belirsizlikleri gidermeye çalışarak kartele katılımlarını ifşa edip etmemeyi düşünen teşebbüsler için riskleri azaltmayı amaçlayan bir adım attığı öne sürülebilir. Taslak Yönetmelik’in, karmaşık rekabet içtihadı ve gelişmeleri ortamında daha fazla teşebbüsü pişmanlık kurumuna başvurmaya teşvik edip etmeyeceğini zaman gösterecek.
- Rekabet hukuku
- Pişmanlık mekanizmasının kartellerin açığa çıkarılması
- Pişmanlık Yönetmeliği neyi düzenliyor?
Makaledeki bilgi ve açıklamalardan dolayı EY ve/veya Kuzey YMM ve Bağımsız Denetim A.Ş.’ye sorumluluk iddiasında bulunulamaz. Mevzuatın sık değiştirilen ve farklı anlayışlarla yorumlanabilen yapısı nedeniyle, herhangi bir konuda uygulama yapılmadan önce konunun uzmanlarından profesyonel yardım alınmasını tavsiye ederiz.
